一、介绍
在关于特许权诉讼中，主张挽回利润损失的索赔案件越来越多。无论对特许人和被特许人来说，合作都是建立在期望利润的基础上，因此终止合同首先就会颠覆性的影响这种合作关系。大多特许经营者也在终止合同时就会提出索赔。本文简要介绍了设计相关损失索赔的法律历史，概述了当前法律下诉讼当事人面临的选定问题，并在最后会提出一些实践问题，特别是在特许经营模式下。
二、利润损失索赔的发展概况
早在19世纪初至中期，美国法院一般不愿意判给金钱赔偿，尤其是利润损失。当时认为商业风险中存在固有的不确定性，以并且很难客观公正的计算每项损失。
直到年，纽约高等法院宣布：在违反合同的情况下，可以获得利润损失的经济赔偿。当时在马斯顿诉布鲁克林案中，首席大法官指出：虽然法院驳回了对利润损失的裁决，但原因是双方当事人在合同订立时没有考虑到利润损失。
在接下来的十年中，其他法院开始效仿马斯顿案，允许原告在合同案件中直接约定赔偿损失利润。例如，年，英国财*法院判决了著名的哈德利诉巴森代尔案。该案中法院认为，当双方订立合同时，违约方可预见到违约导致的间接损害时，间接损害即可追讨。
几年后在格里芬诉科尔弗案中，纽约上诉法院为更现代的利润损失赔偿规则定下了基调，指出：普通法的一项既定规则是，必须明确因违反合同而获得的损害赔偿，而不是任凭猜测或推断；根据这条规则，利润被排除在预估损失之外，而不是因为利润的性质本身有任何因素妨碍被追讨。如果不是被告违约，肯定会实现的利润当然就是可收回的。
格里芬因此得出结论，在合同案件中，利润损失是可以收回的，但只有当受害方能够确定地证明这些损失。格里芬很快成为了“美国追回损失利润的主要案例”。
自此，明确了如果双方的合同明确预期利润损失，并且寻求利润损失的一方可以证明利润损失。则该损害赔偿现在可用于各种民事诉讼：侵权诉讼（个人和商业）、违约诉讼、反垄断诉讼以及商标和专利侵权索赔。尽管如此，法院仍然面临着经常困难的问题，即如何评估当事方是否考虑了利润损失赔偿，当事方实际上是否遭受了损失，如果是，如何衡量这些利润损失。如果是，赔偿金额是多少，具体问题包括：
（1）特许经营人如何证明利润损失，包括必要证据的类型和数量，以及特许人如何质疑利润损失索赔的事实依据；
（2）新的特许经营企业如何在没有过去利润的可用历史的情况下证明利润损失；
（3）专业人士的观点如何采用；
（4）特许人是否可以在合同中否认利润损失赔偿。
三、确定利润损失赔偿所需证据的质量和数量
在任何利润损失案件中，最重要的是知道需要多少和什么样的证据来证明所谓的利润损失。因此首先就要理解利润损失赔偿的定义。通常，利润损失损害是指净利润损失，而不是毛利润或收入损失。“利润损失是对企业净收入损失的损害赔偿，广义而言，反映的是业务活动损失的收入，减去可归因于该活动的费用。”因此原告（通常是特许经营人）必须证明：
（1）被索赔方的行为导致利润损失；（2）利润损失是行为的可预见后果；（3）利润损失赔偿金额能够合理证明。
索赔的这三个要素通常被称为近因、可预见性和合理确定性。下面展开说：
A、因果关系
除非被告不质疑责任，否则利润损失索赔的第一个要素（近因）通常需要对适用法律和事实进行深入分析。双方可能会对实际发生的情况和被告指控行为的影响产生争议。为了解决这些冲突，因果关系的证明需要“违约和非违约后果之间的比较”。具体而言，原告必须通过大量证据证明原告所称的损失是违约的直接结果（即，如果没有违约行为，原告将获得利润）。“近因”是指（1）以自然和连续的顺序产生结果，以及（2）不产生结果的原因。
例如，在某公司诉某半导体公司一案中，第三巡回法院详细考虑了证明利润损失的近因所需的证据类型和数量。所需的证明如下：
所寻求的损害赔偿必须是“违约行为的直接后果，而不仅仅是未来可能的……因果关系要素界定了社会和经济上可取的参考范围，不仅要求事实上的因果关系，而且要求行为是造成损害的一个重要因素。“如果损失不能在被告违约造成的损失和非被告违约造成损失之间进行分配，则整个索赔可能被驳回。因此，必须证明任何利润损失都是由违约行为直接造成的，而不是由其他原因造成的。
值得注意的是，尽管因果关系是利润损失案件中的一个必要因素，但一些法院仅要求原告证明被告是利润损失损害的原因，而不是唯一原因。例如在HSS企业诉AmcoIns案中，法院认为，被保险人可以简单地证明保险人的行为，是否是其利润损失的原因之一。
特许经营中出现的一个常见的因果关系问题是，特许权授予人是否可以在因未能及时支付特许权使用费而终止特许权使用人之后要求未来损失的特许权使用权使用费。年，加州上诉法院在PostalInstantPress股份有限公司诉Sealy案中首次对这一问题进行了审理。PostalInstantPress，Inc.（PIP）与Sealys签订了一份为期二十年的特许经营协议，根据该协议，PIP将向Sealys提供其商标和某些服务，以换取特许权使用费和广告费。当Sealys未能及时支付特许权使用费和广告费时，PIP终止了特许权协议，并起诉Sealys未支付特许权费用。在一审法院裁定全额赔偿损失的特许权使用费，上诉法院推翻了该判决，认为Sealys未能支付过去的特许权使用费的违约行为不是PIP损失未来特许权使用税的“近因”或“自然和直接”原因。相反，是特许人自己决定终止特许协议，使其失去了未来的特许权使用费。
也有反例，例如，在LegacyAcademy，Inc.诉JLK，Inc.一案中，儿童保育中心的特许人LegacyAcademy起诉其特许经营人之一JLK，Inc.，指控其违反合同。与Sealy类似，特许经营人违约，这允许特许人终止协议。然而，与Sealys不同的是，佐治亚州上诉法院认为，特许人有权失去未来的特许权使用费，因为如果特许人没有违约，特许人本来会收到特许权使用税，因此促使终止合同。因此，特许人终止合同本身并不妨碍收回未来的特许权使用费。
总之，基于不同司法管辖区之间因果关系标准的差异，在确定是否存在足够的因果关系以确定利润损失赔偿时，理解司法管辖区的既往案例非常重要。
B、可预见性
利润损失索赔的第二个要素是可预见性，在特许经营的情况下，当事方的合作会通过条款约束，如特许经营合同中列出各种情况证明利润损失是否可预见。
1.双方的设想
确定缔约方是否考虑利润损失通常涉及两个问题。首先，合同是否排除此种情况，在完整规范的合同中，第一个问题可能是决定性的，合同可能明确排除任何利润损失的可能性（见第五节关于利润损失免责声明的讨论）。然而，如果合同不明确，这个问题就变的很麻烦。
还要具体分析（1）损失是必然且不可避免的，因此可以推定违约方已经预见到了损失（2）如果违约行为因特殊情况导致损失，违约方在签订合同时就应该预料到。重要的是，该规则只需要合理的理由来预见，而不是实际的预见。
为了达到这一标准，法院要求提供合理预期利润损失的重要合同证据。然而，这并不意味着合同必须明确说明损失的利润是可用的。例如，在MeinekeCarCenter，股份有限公司v.RLBHoldings，LLC案中，第四巡回法院认定，地方法院仅根据特许经营和商标协议的条款是否明确规定了此类潜在损害赔偿，驳回了利润损失索赔是错误的。法院认为，“要求提供这种明示的预期证据，不仅需要证明损失的利润“合理假设”在双方的预期范围内，而且还需要绝对的确定性，即双方通过在书面协议中包含这些条款来考虑这些条款。”事实上，法院认为，若干相关因素支持双方当事人对未来利润损失进行模板化，包括合同的十五年期限和授予专属领土权。法院还认定，合同的全部目的是建立一项具有约束力的协议，根据该协议，被告向原告支付特许权使用费和广告费，以换取获准以其名称和商标经营权。
事实上，如果当事人的合同可以将利润损失解释为“直接”损害，而不仅仅是后果性损害，法院甚至可以拒绝进行明确的“可预见性”分析。例如，在斯特恩石油公司诉布朗案中，特许权授予人从被特许人处获得了利润损失，而没有证明损害是被特许人“可预见的”。在这种情况下，fran-chisee（布朗）公司在十年的特许经营关系中仅一年半就停止从特许方（斯特恩石油公司）购买埃克森美孚品牌的机油。斯特恩石油公司起诉并寻求利润损失赔偿，南达科他州最高法院最终裁定，由于损失的利润直接来自于建立特许经营关系的汽车燃料供应协议，斯特恩石油没有义务证明可预见性。相反，法院认定损害是直接的，因为就其性质而言，损害是可预见的。具体而言，布朗预计斯特恩石油公司将从供应的燃料中获利。该协议要求布朗以诚信和最大努力实现销售最大化，并要求他购买特定数量的燃料。
2.损失期
如果原告能够证明合同项下的利润损失实际上是可用的，则通常必须确定利润损失可收回的适用期限。当事方通常将计算利润损失的这段时间称为“损失期”。
计算损失期通常是特定于事实的。合同条款、统计要求、先前的习惯和惯例以及行业标准通常会影响损失期的范围。损失期可能相对较短，特别是当特许经营人在诉讼中继续经营其业务时。
对于违反合同下的许多基于特许权的利润损失案例，损失从违约之日开始，并在受害方恢复到“如果没有”被告被指控违约时的状态时结束。然而，并非所有利润损失事件都是直接违约事件，当损失期的日期不确定时，专家会通过结合市场和经济环境来计算损失。
总之，损失期很难用通用的方法去确定，法院对此也很少给出明确判定标准。一些更“确定”的规则是，损失期通常不早于损害事件发生之日前，但损失期的持续时间可能会有很大变化。在涉及违约的情况下，损失期通常通过企业恢复正常水平之日或合同期限结束之日计量。
3.两种常见的特许经营可预见性争议：续约和终止
特许经营案例中的可预见性争议通常发生续签或终止的纠纷中。在fran-chisee起诉特许经营人的情况下，特许经营人通常只能在双方合同期限内寻求利润损失。然而，如果合同包含续约选项，特许经营人通常会寻求预测包括续约在内的未来时期的损失。相反，特许人可能会寻求将损失限制在合同的初始期限内，前提是在协议到期后不会出现未来利润损失。
例如，在Comericav.Smith（reMagnaCumLatte，Inc.）一案中，由于购买了三个咖啡特许经营权，双方就特许经营人是否有权在十年特许经营续期内获得利润损失提出了争议。法院认为，特许经营人在十年的续约期内无权获得利润，因为特许人续约特许协议的义务取决于特许权未满足的条件。此外，法院认为，即使特许经营人没有满足续约条件，由于原告必须“合理确定所称损失利润的产生和程度”，且特许经营人提供的证据不足，无法证明其能够将商店的经营再延长十年，因此在续期期间，其无权获得利润损失。特许经营人无法就其自身的租赁进行谈判并找到替代地点、租金、特许权使用费和产品付款违约，以及无法遵守ADA的建筑要求，所有这些都降低了特许经营人成功续约的可能性。基于这些因素，法院裁定特许经营人在十年的续约期内没有履行其利润损失的责任。
在续约情况下，未来利润损失索赔的另一个重要因素是当事人的实际历史和特许经营制度。当原告有续约和延期的历史时，法院大概率会裁决续约期间的未来利润损失。
C、合理的确定性
原告必须证明的第三个要素是，利润损失损害赔偿是“合理确定的，而非推测性的”。几乎每个法域都采用“合理确定性”作为利润损失的证明标准。但利润损失是否“合理确定”是由证据事实决定。利润损失的基础应当是“客观事实、数字或数据，从中可以确定利润损失的金额。”
法院通常承认两种证明利润损失的方法：所谓的“前后”比较法和“尺度”法。第一种方法将原告在违约前的盈利能力与违约后的盈利能力进行比较，以得出损失的利润。尺度即参考标准方法，即用其他实体或基准（行业标准）来设定盈利能力。在任何一种框架下，法院都会审查利润损失的证据是否有可核实的相关数据支持。
例如，在UST公司诉GeneralRoadTrucking公司一案中，法院用损失利润企业的运营历史，作为预测利润损失的基础”（“前后”测试）。法院裁定，如果合资企业在违约发生时仅经营了大约三个月，且原告损失专家对未来利润损失的预测仅基于一周的可用运营数据，则利润损失损失赔偿金无法得到合理的确定性证明。
在特许经营情况下，即使特许经营企业没有实质性的经营历史，有时也可以建立合理的确定性。在PaulinesChickenVilla，股份有限公司v.KFCCorp.，s.W.2d，（Ky.）一案中，法院认为，当特许人是具有统一广告和质量控制的特许人，并且有类似地点的收入和费用以及失败率和成功率的可用数据时，特许人通常可以“合理确定”地显示利润损失，如果特许经营人在特定业务中有经验，或在该行业有成功的过去记录（标准方法），则确定利润损失的理由变得更为强烈。
D、案例分析
在Maaco特许人SPV，LLC诉克鲁斯一案中，联邦地区法院三管齐下，并最终确定原告特许人有权获得未来的利润损失赔偿。双方于年和年签订了特许经营协议，特许经营方经营Maaco汽车维修中心，为期15年。根据特许经营协议，特许经营者必须继续经营中心，并在协议期限内支付一定的特许权使用费和广告费。年4月，特许经营者停止运营，无意重新营业。特许人起诉，并要求赔偿损失，包括损失的未来特许权使用费和损失的未来广告费。特许经营人未能作出回应，因此特许人提出了违约判决动议。
适用北卡罗莱纳州法律，法院认定，特许权授予人已证明，在特许经营协议期限结束前关闭中心几乎导致其遭受损失，因为关闭停止了产生任何收入的潜力。此外，特许人以历史数据的形式提供了足够的证据，证明特许经营中心在关闭前（“前后”测试），以合理确定其利润损失金额。法院还认定，特许人有权获得未来的损害赔偿。最后，法院认为，将损害赔偿限制为三年是合理的，因为这是更换特许经营人经营所需的平均时间。
Cruce提供了宝贵的经验教训，说明当事人可以根据未来确定利润损失，包括历史运营数据的价值和确定损失期的合理“重置期”的相关性。当然，未来的原告应该对克鲁斯持保留态度，因为不清楚如果特许经营人对投诉作出回应，并用专家和法律论据为诉讼辩护，旨在反驳特许经营人关于利润损失的可预见性和合理性的证据，不知道有多大机会成功。
四、专家的作用
专家意见是确定特许经营案件中利润损失赔偿金额的核心。一般情况下，专家将确定原告如不受被告的行为影响将获得多少利润。
根据联邦规则和类似的州法律，专家关于利润损失的意见证词必须是“可靠原则和方法论的产物”。由注册会计师执行的包括价值评估的诉讼活动应遵守以下AICPA标准：（1）实践援助06-4“计算利润损失”，其中讨论了“合理可预见”和“合理确定性”要素；（2）法医和估价服务实践援助，“贴现率风险和经济损失计算中的不确定性”。法院通常承认，基于AICPA标准的证词，如果这些标准得到适当应用，即是“可靠原则和方法论的产物”
AICPA批准的证明利润损失的两种常用方法：（1）“前后”法；以及（2）“尺度测试”。当企业运营时间不够长，无法编制可用于推断未来利润损失的盈利记录时，通常使用“尺度测试”。它比较了与原告非常相似的企业的利润。在计算新企业遭受的利润损失时，通常采用“标准”方法。
“前后”方法用于既定企业，它将原告在被告不法行为之前的盈利能力与原告在不法行为之后的盈利能力进行比较。因为它基于原告的实际数据，所以“前后”方法是证明利润损失的更优选方法。在使用“前后”方法时，专家会在适当情况下调整可能与被告行为无关的因素。一些法院要求提出“前后”分析的一方确定潜在的混淆因素，并表明其不影响业务。例如，在Isaksenv.Ver-montCasting，Inc.案中，波斯纳法官驳回了一项“前后”理论分析，波斯纳法官说：
虽然[原告]可能在[被告]非法活动期间遭受了损失，但他没有充分证明有多少损失是由于该行为造成的，而不是由于不相关的商业因素。
同样，在SaksFifthAve.，股份有限公司v.James，Ltd.案中，高端男装零售商詹姆斯（James）向萨克斯第五大道（SaksFifthAvenue）和詹姆斯的一名前雇员提出索赔，该雇员离开詹姆斯在位于同一商场的萨克斯第五大道（SaksFifthAvenue）商店工作。詹姆斯对损害赔偿金的计算完全集中在一个“如果没有”模型上，以确定如果该员工继续受雇，詹姆斯的利润会是多少，但法院发现，根据该分析，詹姆斯的损害赔偿金是相同的，无论该员工是离开Saks工作还是仅仅退休。法院的结论是，詹姆斯的索赔忽略了证明损害赔偿与被告的不法行为相对应，詹姆斯未能证明近因，因此不承担必要的利润损失赔偿举证责任。
利润损失通常也包括历史损失和未来损失。对于这两个组成部分，专家必须根据其现值计算过去和未来的损失。一种常用的方法是贴现现金流模型。专家将现金流贴现至损失日期，然后计算未来日期（通常为裁决日期）的预判利息。为了进行此计算，专家显然需要确定贴现率。贴现率通常对法院裁定的损害赔偿金额有很大影响，因此，这可能是双方之间的争议领域。
无论专家使用何种方法，专家都应根据尽可能多的信息进行计算。专家应使用与普遍接受的方法一致的业务内部信息和外部数据。内部信息包括损益表、现金流量报告、所得税申报表和商业计划。外部数据包括市场约束、与原告可比的竞争对手、技术、能力和市场份额约束的影响。“专家必须考虑足够的因素，使其意见在法院看来足够可靠。”
例如，在EducationLogistics，股份有限公司v.LaidlawTransit，Inc.案中，原告指控被告未尽最大努力推广其公交路线软件，违反了他们的协议。被告对原告专家的计算提出质疑，称专家依据的只是假设，没有考虑到其他合理原因。法院同意，除了被告被指控的不当行为，可能导致销售下降。正如EducationLogistics，Inc.所证明的那样，攻击利润损失计算的一种方法是辩称专家忽略了相关因素，例如整体经济状况。
被告（通常是特许人）可以通过提交预审动议，排除专家的证词，对原告的证据质量或数量提出质疑。联邦法院和大多数州法院遵循道伯特标准。在Daubert和Kuhmo轮胎公司案中，最高法院扩大了联邦法院作为守门人的义务，排除推测性、不可靠的专家证词。最高法院在Daubert案中指出，法院分析排除专家证词动议的出发点是《联邦证据规则》第条：
如果科学、技术或其他专业知识有助于事实审判员理解证据或确定有争议的事实，则具有知识、技能、经验、培训或教育资格的专家证人可以以意见或其他形式作证，前提是：（1）证词基于充分的事实或数据，（2）证词是可靠原则和方法的产物，以及（3）证人将这些原则和方法可靠地应用于案件事实。
法院也会出于多种原因将专家证人排除在外，包括专业知识不足、方法不合理和假设不充分。在Fail-Safe，LLC诉A.O.SmithCorp.案中，法院认为专家的方法“完全不可靠”，他“精心挑选”了有关泳池泵电机市场份额的证据。在首都大都会运输局/田纳西州中央铁路和导航公司诉田纳西州铁路和导航中心公司案中，法院排除了专家证词，因为专家的利润损失计算是基于无根据的假设。还有无数其他例子，所有这些都表明“合理确定性”是一项艰难的工作，通常需要大量的脑力和成本。
五、新业务和利润损失
如前所述，如果原告是一家相对较新的企业，没有关于其盈利能力的历史数据，则衡量利润损失就特别棘手。在这种情况下，许多法院传统上拒绝判给利润损失赔偿金，通常是因为这些利润太过遥远、偶然和投机性，不符合合理确定性的法律标准。
根据这项“新兴行业规则”，法院认为对新成立的企业利润损失的索赔具有固有的投机性，因此不可收回。换言之，如果一个企业没有盈利经营的历史，则通常无法获得利润损失赔偿。
但是近年来，许多法院开始考虑所提供证据的质量，以确定原告是否证明了合理估计其损失的支持依据。大多数司法管辖区现在不接受新兴商业规则，因为当损失的利润可以合理确定地证明时，无论索赔人是否是新的商业，该规则本身就是排除所有损失利润损害的规则。相反，大多数司法管辖区遵循一项规则，即新企业可以在合理确定的情况下收回利润损失赔偿金。在这些情况下，企业的成立时间只是评估证据确定性的一个相关因素。许多法院也开始将这一问题定性为事实问题，而不是法律问题。这些转变似乎是由于对陪审员态度的改变，以及